张某与某餐厅的主管刘某协商，拟应聘服务员，约定月工资2800元加提成。2天后，张某到餐厅面试，面试成功后便在餐厅的营业大厅开展桌椅清洁工作。不久，张某在工作中突然昏倒，后经医院抢救无效身亡。

 

    事故发生后，张某的亲属就赔偿事宜与餐厅协商未果，遂向仲裁机构申请仲裁，要求确认张某与餐厅存在劳动关系。仲裁机构裁决确认张某与餐厅存在劳动关系。

 

    餐厅不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

 

    法院审理后认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。根据相关法律规定，双方劳动关系的确立必须从主体是否符合法律规定、双方是否存在劳动管理及发放劳动报酬、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等方面进行判断。

 

    张某和餐厅均符合法律规定的主体资格。从张某的求职过程可以看出，张某与餐厅主管通过微信协商，拟应聘服务员岗位，并完成面试前的薪资协商过程。面试当天，张某进入餐厅经营场所内的工作室进行面试，半小时后走出工作室。监控显示，张某和另外两名应聘人员在走出工作室后，均没有直接离开，而是接受刘某的安排，立即投入与服务员岗位内容相匹配的清洁餐吧桌椅卫生的工作。结合张某的亲属提供的证据以及双方的当庭陈述可证实面试工作已经结束，张某受餐厅规章制度的约束、指挥管理，劳动工具由餐厅提供、劳动成果收益由餐厅取得。

 

    庭审中，餐厅主张，张某未办理入职手续，双方未建立劳动关系，张某是在面试环节中进行操作展示，不属于劳动关系的劳动内容。对此，法院认为，按照正常面试流程，若尚未被录用，求职者应回去等待录用通知，但是，张某并未离开，而是进行餐厅开业前的清洁准备工作。因张某走出工作室即已完成面试，从餐厅主管刘某安排张某提供劳动那一刻，证实了餐厅对张某构成实际用工，也说明张某与餐厅达成了建立劳动关系的合意，张某接受餐厅的安排，双方构成用工与被用工的事实。餐厅未能提供证据证实双方仍属面试环节，应当承担举证不能的法律后果。

 

    法院判决张某与餐厅之间存在劳动关系。

 

    劳动关系的建立以实际用工为实质要件，“面试成功就入职”“上班第一天”“试用期”等用工期限绝非劳动者权益保护的真空期。用人单位应强化用工主体责任，及时与新员工签订劳动合同，尽到充分的安全培训、指导和监督义务，并依法为其缴纳社会保险，否则发生工伤事故后，所有法定工伤保险待遇将由用人单位自行承担。

 

    劳动者在未签劳动合同遇到用工纠纷时，可收集微信沟通记录、工作监控、同事证言、劳动工具等，证明劳动者实际接受用人单位管理、提供劳动的事实。固定证据向劳动仲裁机构申请确认劳动关系，若不服裁决可向人民法院提起诉讼。

 

    （作者：吉林省临江林区基层法院政治部毕芯翊供稿）