作者：尚法团队尹灿星律师

犯罪嫌疑人深陷囹圄、与世隔绝，家属不得会见、外部信息完全封锁，其在看守所能见到的人除了指控其犯罪的办案人员，便只有辩护律师了，因此在其最困苦无助的时刻，辩护律师是其内心最为渴望见到的人，也是其最信任的人。那么，在当事人一生中最低谷的时期，在当事人失去自由的羁押时期，刑辩律师如何与当事人进行情感沟通与互动，从而获得有效的辩护以及良好的沟通效果呢？笔者在多年的刑辩生涯中，总结有如下几点：

一、律师的工作职责所要求必须做好的部分

1、保障会见，保持信息畅通，沟通辩护思路

律师在接受委托后，首要工作便是会见，随着案件进展，有计划、有目的地安排会见，与当事人保持良好沟通，听取当事人对于案件的意见，逐渐确立辩护思路。

2、给予法律指导

当事人是律师的客户，律师服务的内容是法律专业知识，因为当事人一般并不是法律出身，虽然其对于案件事实清楚，但是对于该事实如何在法律上定性，对于所谓的“法律事实”并不清楚，因此律师需要在了解案情的基础之上，给予当事人以法律指导，不仅包括事实上的，还包括法律上的；不仅包括实体上的，还包括程序上的，从而让当事人对于自己案件未来的走向、所历经的程序以及期限等都有一个大概准确的了解，从而消除心理恐慌。 

3、进行心理疏导

犯罪嫌疑人因身陷囹圄、信息封锁，故而内心充满恐慌，终日惴惴不安，因此律师在会见的时候，不仅仅满足于法律指导，同时还要关注嫌疑人的心理疏导，律师要及时为其传达外部消息、亲属的问候等，对其进行安慰、鼓励等。 

二、律师在自身本职职责之外额外需要注意的问题

1、平等对待

犯罪嫌疑人虽然目前失去自由、身陷囹圄，但是其却是律师的客户，与律师之间的关系是被服务与服务的关系，因此律师在与当事人接触时要牢记自身的职责与身份，不能带着有色眼镜看待，在与客户接触时，要注意倾听、耐心询问，不能对其颐指气使、厉声呵斥。

如笔者认识一个律师，是公安出身，在接待当事人的时候仍以当年公安讯问的姿态、语气询问，居高临下、大声呵斥，曾有一涉嫌挪用资金案件，当事人是曾经辉煌但是却遭人陷害、目前处于取保候审状态的私营企业家，在遭受重创后神经脆弱、敏感，然而这位律师在接待时语气凌厉、态度倨傲，让当事人非常恐慌，当事人身体不自觉地后倾、吓得面容失色，试图与律师保持距离，因此在此种沟通中，双方并没有产生良好的信任关系，自然也达到不了良好的辩护效果。 

2、在关键的节点保障会见

律师的工作职责之一便是在保障会见，但是在一些关键的节点中，一定更要提高注意力，从而达到与当事人更好的情感沟通。

比如在接受委托后，要第一时间会见，通过首次会见搭建沟通的桥梁（详见笔者另一篇文章《刑辩律师初次会见七步法》）；在审查起诉阶段，阅卷后及时和当事人核实相关材料，听取当事人意见；如需取证，要及时会见沟通取证方向与取证途径；在开庭前一天，在明确辩护思路的基础之上，告知庭审程序、模拟庭审发问，消除其对于庭审的恐慌；在庭审后，如有条件要及时会见，看庭审中是否有遗漏，以便在辩护词中予以补充；在拿到判决书后，如结果非常理想，比如无罪之类，辩护律师可以不用打扰当事人的幸福，但是如果结果一旦不理想，则需要在第一时间会见，询问意见，看其是否上诉……凡此种种。

3、在佳节时要注意沟通、慰问 

人在生病和过节时内心非常脆弱，更何况一场刑事诉讼所带来的恶性影响不亚于一场大病，尤其是嫌疑人在第一年失去人身自由被羁押时，非常渴望外面的生活和家人的问候，“每逢佳节倍思亲”对于他们来说，尤为强烈。因此每逢中秋节、春节等节日，律师最好在节前会见，询问当事人是否缺衣少物，并传达家人问候、传递家庭温暖。

4、传递正能量

由于当事人特殊的境遇，自身压力与情绪无法得到合理排解，所以有的当事人可能对社会存在一定的不满，甚至有的会仇视社会，成为社会的不和谐因素，甚至引发更大的不幸和灾难，这时候律师在做好本职工作的同时，应传递正能量，陪伴当事人度过难关，排解负面情绪、疏导压力，引导其到正确的道路上。

如笔者曾办理的一个故意伤害案件，后被判处半年有期徒刑，案件虽然不大，但是当事人及其家属心里压力非常大，当事人对此结果非常不满意，情绪也非常不稳定。考虑到其是小作坊老板，所以笔者在多次会见中，除了讲清楚案件，还会和其探讨企业的发展之道，给其讲名人褚时健一生的奋斗传奇，告知其挫折只是暂时的，我们需要不断发展自己，在更大的平台上放飞梦想，实现自身价值，“衡量一个人的标准，不是看这个人站在顶峰的时候，而是看这个人从顶峰跌落低谷之后的反弹力”，当事人慢慢地也听进去了这些建议，在看守所中开始阅览与企业、公司相关的书籍，钻研企业发展之道，而且还与同号犯，尤其是曾经的企业家、官员探讨、取经，了解相关政策以及经验，不再局限于眼前的小恩小怨，而是在筹划长远发展。

5、额外做一些加分的事情

律师做好本职工作，仅仅是做到及格，但是如果额外做一些事情，则属于加分项，比如上述案例，笔者承诺在其出狱时送其一本褚时健的传记，以示鼓励；比如有的当事人虽然已经入狱服刑，但是笔者如果方便的话，还会去狱中看望，询问下近况，关心下生活等。

综上，律师既要做好本职工作，又要额外做到一些加分项，只有点滴将事情做好，凡事多想一下“我能做什么？”“我是否能做到更好？”只有这样，律师与当事人之间的情感沟通与互动，才能慢慢建立。

 

（尚法团队刘浩然律师）

2016年河北省律师服务收费指导意见

冀律协〔2016〕7号

河北省律师协会

关于印发《河北省律师服务收费指导意见》的通知

各市律师协会，省律协定州、辛集分会：

《河北省律师服务收费指导意见》已于2016年1月24日经省律师协会六届常务理事会第十一次会议审议通过，现予公布实施。

河北省律师协会

2016年1月26日

河北省律师服务收费指导意见

为引导律师事务所合理收费，促进我省律师业健康发展，依据《价格法》、《律师法》等法律法规和国家发展和改革委员会《关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格〔2014〕2755号）精神，制定本指导意见。

一、实行政府指导价的范围

根据国家发展和改革委员会要求，以下律师服务收费实行政府指导价：1、担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；2、担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；3、担任公民请求国家赔偿案件的代理人。

实行政府指导价的律师服务收费，要按照价格主管部门会同司法行政部门制定的收费标准执行。

二、实行市场调节价的范围、原则和方式

除上一条规定之外的其他律师服务收费实行市场调节价，由律师事务所与委托人协商确定。律师事务所应当考虑服务成本、资信水平、法律事务的难易程度、律师可能承担的风险和责任等因素，根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费方式，与委托人平等协商、合理确定律师服务收费价格。

采取计件收费和按标的额比例收费的，代理一个案件多个诉讼阶段（包括一审程序、二审程序、审判监督程序、执行程序、仲裁程序），从第二个阶段起，可酌情减少收费。

三、按件收费指导标准

实行市场调节价的民事诉讼案件（含附带民事诉讼仅就民事部分代理的案件），不涉及财产关系的，可以计件收费。每件收费数额可在3000元至30000元幅度内议定，具体价格可以由律师事务所与委托人协商确定。

四、按标的额收费指导标准

实行市场调节价的民事诉讼案件（含附带民事诉讼仅就民事部分代理的案件），涉及财产关系的，代理每个诉讼阶段的收费数额可按下列标的额比例分段累计计算：

标的额10万元（含）以下的部分按8%收取，不足3000元的按3000元收取；

标的额在10万元至100万元（含）之间的部分按6%收取；

标的额在100万元至1000万元（含）的部分按4%收取；

标的额1000万元以上的部分按2%收取。

五、重大、疑难、复杂民事诉讼案件的范围和收费指导标准

具有下列情形之一的案件，可认定为重大、疑难、复杂民事诉讼案件：1、由中级以上人民法院作为一审的案件；2、集团诉讼案件；3、涉及两个以上法律关系的案件；4、涉及专业知识，需要聘请非法律专业知识的人员方能办理的案件；5、涉外（包括港、澳、台）案件；6、律师事务所与委托人协商认可的其他重大、疑难、复杂案件。

实行市场调节价的重大、疑难、复杂民事诉讼，经律师事务所与委托人协商可以在上述规定收费标准的5倍以内收费。

六、行政诉讼、仲裁和非诉讼业务的收费指导标准

实行市场调节价的行政诉讼案件，以及仲裁案件和非诉讼业务的收费标准参照民事诉讼案件协商确定。

七、计时服务收费指导标准

实行市场调节价的法律服务事务，可协商按计时收费，计时收费标准可在每工作小时500元至3000元幅度内议定，具体价格由律师事务所与委托人协商确定。

八、风险代理收费指导标准

实行市场调节价的法律服务事务，律师事务所可实行风险代理收费，实行风险代理收费数额在标的额10%至30%内议定，具体比例由律师事务所与委托人协商确定。

九、法律顾问服务收费指导标准

企业法律顾问服务可根据聘请单位的注册资本数额、企业规模、年营业额、法律事务的多少及难易程度等确定法律顾问费数额，每年法律顾问费数额可在6万元至60万元以内议定。国家机关、事业单位、社会团体等非经营性单位聘请法律顾问，可参照企业法律顾问的收费标准经协商确定。

本指导意见中律师服务收费不包含律师为提供服务支出的行政、司法、鉴定、评估、拍卖、翻译、公证等部门收取的费用，也不包含律师为提供服务支出的差旅费用。

本指导意见河北省律师协会负责解释，自2016年2月1日起实施。

河北省律师协会秘书处             2016年1月26日印

（尚法团队刘浩然律师）

我国刑事诉讼法在第六章用八个条文规定了取保候审，内容涉及取保候审的对象、范围、保证人的条件和义务，等等，可见取保候审在我国刑事诉讼中占据着相当大的位置。从刑事诉讼法的立法体例来看，取保候审被置在强制措施一章中，是与拘传、监视居住、逮捕相并列的强制措施。

一、取保候审的的申请

被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、犯罪嫌疑人聘请的律师，有权申请取保候审。申请取保候审只能采用书面形式。公安、司法机关收到书面申请后，应当在7日以内作出是否同意的答复。同意的，应依法办理取保候审手续；不同意的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

根据《刑事诉讼法》第53条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，即取保候审的方式是保证人保证和保证金保证两种方式。应当注意：对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。

二、取保候审的条件

1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审，不致发生社会危险性的；

3、应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女；

4、对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件的；

5、提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的；

6、犯罪嫌疑人被羁押的案件，不能在法定期限内办结，需要继续侦查的；

7、移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。

对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。

三、取保候审有关规定

公安机关在取保候审期间不得中断对案件的侦查，被取保候审的犯罪嫌疑人必须遵守下列规定：

1、未经执行机关批准不得离开居住的市、县；

2、在传讯的时候及时到案；

3、不得以任何形式干扰证人作证；

4、不得毁灭、伪造证据或者串供。

犯罪嫌疑人在取保候审期间违反规定的，公安机关根据其违法行为的情节，决定没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令其具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、提请批准逮捕。

犯罪嫌疑人在取保候审期间，没有违反规定的，在解除取保候审的同时，公安机关将保证金如数退还给犯罪嫌疑人。

【相关知识】

取保候审期限届满的处理：

采取保证人形式取保候审的，执行机关发现保证人丧失了担保条件时，应当书面通知决定机关。

决定机关收到执行机关的书面通知后，应当责令被取保候审人重新提出保证人或者交纳保证金，或者作出变更强制措施的决定，并通知执行机关。

取保候审即将到期的，执行机关应当在期限届满十五日前书面通知决定机关，由决定机关作出解除取保候审或者变更强制措施的决定，并于期限届满前书面通知执行机关。

执行机关收到决定机关的《解除取保候审决定书》或者变更强制措施的通知后，应当立即执行，并将执行情况及时通知决定机关。

被取保候审人在取保候审期间没有违反刑事诉讼法第五十六条的规定，也没有故意重新犯罪的，在解除取保候审、变更强制措施或者执行刑罚的同时，县级以上执行机关应当制作《退还保证金决定书》，通知银行如数退还保证金，并书面通知决定机关。

执行机关应当及时向被取保候审人宣布退还保证金的决定，并书面通知其到银行领取退还的保证金。

（尚法团队刘浩然律师）

拐骗儿童罪是以欺骗、利诱等方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。拐骗儿童是一种破坏家庭稳定和谐的行为，我国是给予严厉打击的。下面，我们一起看看拐骗儿童罪立案标准是什么，了解什么情况下才会对拐骗儿童行为定罪处罚。

一、立案标准

1、拐骗不满十四周岁的未成年人;

2、使不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者离开父母或其他监护人，致使他们的父母或者监护人不能继续对该未成年人行使监护权。

二、犯罪构成

1、犯罪主体要件

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

2、犯罪主观要件

本罪在主观方面表现为故意。其目的大多是为了将拐骗的儿童收养为自己的子女;也不排除有的是为了供其使唤、奴役;也有的是因为非常喜欢儿童而实施拐骗的。从实践看，拐骗儿童的大多是一些没有子女的人，想把拐来的儿童收养为自已的子女。这样的人主观上并不是想残害儿童，但是，他们这种极端损人利己的行为，使受骗儿童的心灵遭受严重创伤，给儿童的父母和其他亲人造成极大的精神痛苦，也给群众的正常生活秩序带来威胁。因此，对于拐骗儿童的犯罪行为，不论其动机、目的如何，都不应忽视其社会危害性，必须给以应得的惩罚。

3、犯罪客体要件

本罪侵犯的客体，是他人的家庭关系和儿童的合法权益。拐骗的对象是不满十四周岁的未成年人。

4、犯罪客观要件

本罪在客观方面表现为采用蒙骗、利诱或者其他方法，使儿童脱离自己的家庭或者监护人的行为。

所谓拐骗，可能是直接对儿童实行，也可能是对儿童的家长或者监护人实行。拐骗的手段是多种多样。比如，给儿童爱吃的食物、喜爱的玩具、好看的衣服以及带去玩耍等，骗取儿童的好感后将其拐走。对儿童的家长或者监护人，则往往是以献殷勤、假意帮助照看孩子、表示喜爱儿童等手段骗取信任后，寻找机会将儿童骗走或者将婴儿偷偷抱走。总之，使用各种手段拐骗儿童脱离家庭或者监护人，是拐骗儿童罪在客观方面的重要特征。

所谓拐骗儿童脱离家庭，是指使儿童脱离与父母或者其他亲属共同生活的处所。脱离监护人，则是指使儿童脱离依法对其人身、财产及其他合法权益负责监督和保护的人。根据《中华人民共和国民法通则》第16条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、兄、姐或者经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的愿意承担监护责任的关系密切的其他亲属与朋友。除上述法定监护人外，受儿童家长委托负责照管儿童的人，也具有监护人的身份，如果使儿童脱离具有这种身份的人的监护，同样是拐骗儿童脱离监护人的行为。

拐骗儿童罪侵犯的是家长或监护人的一种监护权，只要是未满十四周岁的未成年人脱离了家长或监护人的监护，则就构成拐骗儿童罪。我国刑法对拐骗儿童罪的处罚是，五年以下有期徒刑或拘役。当然，要是在拐骗儿童的过程中还有其他犯罪行为，则应该数罪并罚。

（尚法团队刘浩然律师）

导读：依据我国公司法，有限责任公司的股权只能登记在单个主体的名下。婚姻法规定，双方财产关系的类型为一般共有制。司法审判中如何理解、适用与衔接两大部门法，成为一重要问题。

        以夫妻共有财产出资，但登记在一方名下的股权的归属与配偶权益的保护问题，是公司法与婚姻法规定之间冲突的集中表现，也是实践中争议最大的一类情况。本文以此为讨论对象，并提出了夫妻一方名下股权归属与保护问题的审判规则，具有一定的借鉴意义，现予以刊发。

        学界就此有股权夫妻共有问题上的肯定说与否定说。

        肯定说认为：“股权乃取得公司分配利润之依据，属于生产经营收益的范围，故属于夫妻共有的范围。未登记在册的配偶自始就是公司的股东，在离婚时当然可以要求分割股权及主张其股东资格”；

        否定说认为：“非公司成员不能成为股权的共有人，作为夫妻共有财产的，只能是股权所带来的收益和代表的价值利益”。这一争议也表现在司法实践之中。

        个人认为，这一问题源自婚姻法与公司法的交叉，自然应当分别从两大部门法中寻找答案。

        一、夫妻共有的对象——基于婚姻法规范的分析

 

对于夫妻共有的对象是股权本身还是股权所代表的财产价值的问题之分析，应当结合婚姻法、公司法的规定进行整体考量。

        我国婚姻法第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。”“婚姻法解释二”第 11 条第 1 项规定：“婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产”。

        个人认为，在我国现行法律体系下，夫妻共有的应当是股权所代表的财产价值，理由有三点：

（一）基于婚姻法条文的文字解释

        从上述法条原文中可发现，我国婚姻法及相关司法解释只规定收益属于夫妻共同共有，配偶一方可以享受对方所得的收益，但未规定其可分享收益的权利基础或身份。

        “婚姻法解释二”第16条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

        （1）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

        （2）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”

        司法解释在这一规定中明确，离婚时夫妻双方分割的并非股权，而是“出资额”。需要特别指出的是，此处的“出资额”并非原始的入资款的数额，因为其转让价格需另行确定，故其实际为该出资额对应股权所代表的财产价值。

        综上，婚姻法中的夫妻共有制度仅针对夫妻关系存续期间双方取得的财产性收益，这一收益可能来源于某项具体权利，但绝非权利本身。

（二）基于婚姻法与公司法规范的衔接

        “婚姻法解释二”第16条明确规定配偶转变为股东应当经其他股东的同意，这与公司法对股权外部转让的规定是一致的。如果夫妻为“法定”的“隐名股东”，则依法应可直接确权并“显名”，又何须经过同意这一环节。最高法院在司法解释中再次重申夫妻共有的仅是股权的价值，而非股权本身，其对夫妻共有股权的问题采纳的是“否定说”。

（三）基于与知识产权的对比

        依据婚姻法，夫妻共有的财产中也包括知识产权，但明确限定共有的是“收益”，而非权利本身。

        以著作权为例，作品完成，作者已经享有了著作权中的人身权和财产权。而就作者的配偶而言，在夫妻关系存续期间，因共有仅限于财产，故其不能以夫妻共有为由，主张其中的人身权，如要求共同署名；

       同时，因双方共有的财产范围，仅限于已经实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益，故在作品未获得稿酬或签订出版合同之前，作者的配偶不能主张对作品的权利。

二、股权的基本特性——基于公司法规范的分析

 

（一）股权的独立性——讨论的前提

        股权的独立性，就本文主题而言，最主要的是其独立于出资的所有权与收取的红利的所有权：

        1、股东将其资产用于实际出资之后，该财产的所有权转移给公司所有，就股东而言，其原拥有的对出资的所有权已经消灭，故即使以夫妻共有财产出资，该财产的共有性已失去意义，不能用于证明作为“对价”而获得的股权的共有性；

        2、股东有权从公司获得相应的分红，但这种分红是股权的收益，区别于股权本身。只有股东实际获取分红后才产生婚姻法上的夫妻共有问题，但仅限于对分红，不及于股权本身。

（二）股权的性质辨析——理论的实践意义

        股权如果是所有权或债权，则其意义在于法律对其财产性收益的保护，其本质即为财产性权利，夫妻共有的范围无疑应当涵盖股权；如果其本质是社员权，则其重点在于保护其个人在集体之中的主体性地位与参与集体事务的权利，而这一问题显然不在夫妻财产关系的法律调整范围之内。

        故依据通说，股权为股东在公司中的社员权，有参与公司事务的权利，该权利无从依据婚姻法的财产共有制度而共有。

（三）股权的内容辨析——实证法分析

        股东的权利有财产性权利与主体性权利两方面内容，从功能上可分为公司事务参与权和自益权。就自益权部分，因股东可据此获得收益，该收益属于婚后所得，故依据婚姻法，该收益为共同所有；就公司事务参与权而言，其行使不属于财产问题，故不属于婚姻法夫妻财产制所调整的对象。

（四）公司的人合性——股东的确定性

        人合性是公司的基本属性。如果认可夫妻共有的对象是股权本身，则夫妻同为股东，这将导致股东身份的不确定性，从而损害公司的人合性，原因在于：

        1、我国公司法不承认股权共有，同一股权不能同时登记在两个人名下；

        2、如强求股东名册与工商登记必须反映实际夫妻共有情况，则其必须能及时、准确的反映和应对婚姻登记的变化，并能解决事实婚、同居等实际问题，其操作性堪忧，并将导致登记股东身份的不确定性、不正确性；

        3、承认夫妻共有，股东的实际人数将无法判断，且极可能超过五十人的上限；

        4、如承认夫妻共有，股权的行使时夫妻意见不同如何处理，这些极易引发争议。

（五）股权归属的判断——外观主义

        所谓外观主义是指：“名义权利人的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，而为某种民事法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的民事法律行为效力受法律的优先保护。”

        外观主义是公司法下判断股权归属，平衡各方权利的基本原则，这一原则不仅决定了公司法下实际出资人与名义股东之间的关系，亦决定了股权中的夫妻共有问题的答案。

        即使在夫妻共有制下，登记股东的配偶依据公司法之外观主义亦不应享有股东之地位，否则外观主义即失去了意义，婚姻法上的财产共有关系不应成为突破公司股权结构中外观主义的原因，因为：

        1、从股权的获取角度看，即使是以夫妻共有财产出资，基于股权与出资所用财产的所有权的独立性，出资财产的权利归属并不能决定相应股权的归属；

        2、从投资权益保护的方式看，即使以共有财产出资，另一方配偶仅能向登记为股东的配偶一方主张投资权益，而不能向公司主张股权；

        3、从股权登记变更的程序看，实际出资人请求记载于股东名册并进行登记的，应当经过其他股东半数以上同意，对比前述“婚姻法解释二”第16条的规定，二者思路基本相同，均不认可配偶的股东身份。

三、夫妻一方名下股权归属与保护问题的审判规则

 

通过以上论述，可知即使以夫妻共同财产出资，登记在夫妻一方名下的股权本身并不是夫妻共有财产，二人并非股权的共有人，股权只能由一人行使，其配偶仅对股权所代表的财产利益享有间接的权益。

（一）配偶无权直接向公司提出权利主张

        因登记股东的配偶并不享有股权，故其不具有向公司提出主张的权利基础。以收益分配请求权为例，虽然股权收益归婚后双方共有，但登记股东的配偶无权直接以自己的名义向公司主张分配收益，因为收益分配请求权为股权的权能之一，此纠纷为公司法上纠纷，配偶不能依据婚姻法而逾越公司法。

（二）股权的行使不属于家事代理事项，配偶无权参与公司事务

        因夫妻共有的并非股权，故登记股东的配偶无权参与公司事务，不能参与公司股东会议，发表意见或参与表决。

        另外，股权的行使亦不属于“家事代理”的范畴，配偶不得直接代为行使。“家事代理权亦称日常家务代理，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示，双方对代理行为后果承担连带责任。”

        在传统民法上，家事代理权制度“针对的是日常生活需要，如购买食物、水电气、衣服、家具及日常用品等。”而股权的行使属于经营行为，故不属于家事范围，配偶无权代为行使。

（三）登记股东转让股权行为一般有效，但与受让人恶意串通的除外

        1、配偶无权主张登记股东转让行为无效。理由在于：

        首先，配偶并非股权的共有人，故其不能以登记股东擅自转让股权，侵害其共有权利为由，主张无效；

        其次，即使股东为无权转让，参照“公司法解释三”第二十六条、第二十八条关于“名义股东转让股权，应当参照物权法善意取得制度处理”的规定，配偶亦无权主张无效；

        最后，即使股东为无权处分，依据债权行为与物权行为分离的法理，亦不影响合同本身的效力，这一判断对于本文讨论之主题同样适合。

        2、登记股东转让股权行为不适用家事代理权制度。“婚姻法解释一”第十七条中规定：“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应协商一致，他人有理由相信一方行为为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

        需注意的是，此规定的法理基础并不在于家事代理权的效果，而是基于对善意受让人权益的优先保护。

        3、登记股东与他人恶意串通，低价转让的，配偶可主张转让无效，并要求对方承担婚姻法上的责任。

        登记股东固然有权转让其股权，第三人基于对工商登记的信赖受让股权亦应受到优先保护，但这均需以二者的善意为前提。如有恶意转让受让的行为，法院应判定此类行为无效。

（四）配偶可要求分割股权的现金价值

        股权可以带来两方面的财产收益，一是股东获取的公司分红，二是股权转让或公司清算时的现金价值。

        在财产收益方面，配偶的共有权受法律保护，其有权要求共享并分割，其既可在离婚时主张分割，也可依据“婚姻法解释三”第四条的规定，主张婚内分割；既可主张分割分红款，也可主张分割转让款或清算结余款项。

（五）离婚时股权价值分割应参照实际出资人制度处理

        在以夫妻共有财产投资入股的情况下，离婚时必然涉及夫妻双方对股权财产价值的分割问题，这一问题实践中有三种情形：

        1、双方协商一致转让股权的。此时应依据婚姻法司法解释处理，不再赘述。

        2、配偶主张股权，登记股东不同意的。“婚姻法解释二”第十六条的规定只针对双方协商一致的情形，未明确双方不能协商一致时的处理办法。

        个人认为，解决这一不足应当运用类推解释的方法，适用“实际出资人制度”解决。“公司法解释三”规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，不能诉请变为显名股东，这既是对公司人合性的保护，也是股权外观主义的体现。

        就配偶而言，其问题类似，同样是参与实际出资，同样未能登记为股东，故应适用相同的处理规则。

        因此，在夫妻双方未能就股权分割达成一致的情况下，配偶不得因离婚分割股权的财产价值而成为股东，但是经公司其他股东半数以上同意的，法院可以支持其登记为股东的要求。

        3、配偶不主张股权，而要求分割股权的财产价值的。此时，依据“公司法解释三”，法院应支持作为实际出资人的配偶向登记股东提出的因投资权益的分割的请求，股权的具体价值的确定，可以通过双方协商或委托审计评估的方式解决。